Con la entrada en vigencia del Estado de Emergencia Sanitaria en marzo del pasado año 2020 (y aún en vigor), los empleadores fueron autorizados a poder implementar la modalidad de “trabajo remoto” dentro de sus corporaciones, siendo aplicable a: trabajadores/as del “Grupo de Riesgo por Edad y Factores Clínicos” (comorbilidades) dispuesto por normativa expresa del Sector Salud; las madres gestantes y lactantes (hasta el primer año de vida del menor); los trabajadores con discapacidad; los puestos de trabajo que fueran compatibles con dicha forma de prestación de servicios subordinados; los trabajadores/as impedidos/as de ingresar a Perú por las disposiciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en el marco de la Pandemia COVID-19, entre otros- modificando, en ese sentido, el lugar en donde llevarían a cabo sus labores. Se dispuso de manera obligatoria para algunos de ellos, y facultativa en el caso de otros tantos.
Ahora bien, es preciso destacar que, aunque algunas pocas corporaciones o empresas en Perú utilizaban el trabajo a distancia para su aplicación efectiva en y para algunas determinadas posiciones, en forma total o mixta, con anterioridad a la Pandemia COVID-19, habiendo adoptado esta modalidad por decisión propia o derivada de indicaciones o directrices de sus matrices extranjeras al respecto, esta se llevaba a cabo bajo la figura conocida como el “teletrabajo” que si bien está regulada por normativa legal laboral específica vigente, no tuvo en rigor mucha acogida. El Congreso de la Republica, recientemente ha aprobado un Proyecto de Ley para sustituir la Ley del Teletrabajo de Perú aún vigente, y para la adecuación de la legislación de excepción que norma al “trabajo remoto”.
El “trabajo remoto” conocido como tal en el país, ha sido normado temporalmente dentro de un contexto de emergencia, a través del Decreto de Urgencia N° 026-2020 y normas complementarias a fin de precisar los aspectos y alcances pertinentes para su ejecución. (Si bien el “teletrabajo”, y el “trabajo remoto” son modalidades del trabajo a distancia y figuras de modalidad de prestación de servicios subordinados similares, no necesariamente tienen las mismas características y matices iguales).
Recordemos qué el “trabajo remoto” se caracteriza principalmente por el cambio del lugar de trabajo, del centro de trabajo usual del trabajador/a dispuesto por el empleador, por el de su domicilio (o el lugar en donde se encuentre con motivo de la Pandemia por COVID-19).
Es así que, el/la trabajador/a utilizará los medios y mecanismos que le posibiliten llevar a cabo sus mismas tareas -o de la forma más similar posible- a cómo las ejecutaba antes de adoptarse esta modalidad, siempre que dichas funciones y labores puedan ser realizadas fuera del centro de trabajo.
Esta situación no acarrearía mayores problemas o inconvenientes siempre que el/la trabajador/a peruano o trabajador/a extranjero/a se encuentre laborando para una empresa local en territorio peruano, solo cambiaría el lugar de prestación de sus servicios personales (incluso, pudiendo ser desempeñados en el extranjero temporalmente, si así lo acordasen trabajador/a y el empleador, y las normas del país extranjero lo permitieran). No obstante, ¿qué sucederá cuando sea el caso de trabajadores/as extranjeros que se encuentran fuera de Perú y que serán contratados por una empresa local, de ser el caso, bajo la modalidad del trabajo remoto? El Perú no tiene, a la fecha, normativa legal migratoria específica respecto de la provisión de servicios laborales bajo la modalidad de “trabajo remoto” a ser llevada a cabo por trabajadores/as extranjeros/as, ni tampoco norma laboral específica al respecto, y, específicamente, no existe una calidad migratoria o subcategoría migratoria que habilite al/la trabajador/a extranjero/a a poder prestar sus servicios de dicha forma con sujeción a norma legal expresa, cuando menos de forma temporal o circunstancial, salvo el impedimento de ingreso al territorio nacional como hemos mencionado.
Con el Decreto de Urgencia antes mencionado se podría asumir que los/as trabajadores/as nacionales o extranjeros que no puedan viajar a Perú por el cierre de fronteras en el país en que se encuentren, de ser el caso -pues en Perú las fronteras ya se encuentran abiertas, salvo para determinados casos muy puntuales- ello podría dar lugar a que tales trabajadores/as puedan llevar a cabo su trabajo desde el lugar en el que se encuentren, aquellos/as podrían desempeñar sus labores desde el extranjero, pero solamente con ocasión de la coyuntura actual, aunque en rigor la norma en mención hace presumir que ha sido esbozada pensando principalmente y orientada al personal nacional.
Así, ahondando más en esta problemática y puntualizando el principal impase, no sucede lo mismo necesariamente con aquellos trabajadores extranjeros que se encuentren en proceso de contratación laboral por una compañía peruana. Recordemos que, desde un punto de vista legal, para que un trabajador extranjero pueda laborar conforme a Ley en Perú, necesita contar con una calidad migratoria habilitante y un contrato individual de trabajo debidamente aprobado/registrado ante la Autoridad Laboral del país. Para conseguirlos, existen dos vías:
- el procedimiento de Cambio de Calidad Migratoria y
- el procedimiento de Solicitud de Visa con Fase Consular.
En el primero, obligatoriamente, la presencia del trabajador/a -solicitante del visado- es obligatoria, es decir, deberá viajar a Perú para iniciar su procedimiento laboral y/o migratorio, según la calidad migratoria a aplicar, y cumplir con algunos requisitos presenciales, a su vez; mientras que, en el segundo, el/la trabajador/a puede permanecer fuera de Perú mientras el proceso de visado se inicia en nuestro territorio -a través de un apoderado- y se desarrolla la evaluación. Al final, una vez aprobada la visa y recabado el sellado en el pasaporte en el consulado peruano en el extranjero, deberá estar presente en Perú para finalizar con el procedimiento y obtener su carné de extranjería, si se tratase de un residente.
Es así que, al no contarse con una subcategoría de calidad migratoria que podría ser denominada “Trabajador Remoto” bien sea temporal o residente se obliga, de cierta manera, a los trabajadores/as extranjeros/as a tener que viajar a Perú para poder conseguir un permiso de trabajo, en cualquiera de los dos supuestos, aunque en momentos diferentes. Dicho esto, es preciso mencionar que, habiendo transcurrido más de un año desde la incorporación de esta modalidad de trabajo a la normativa legal laboral peruana, la cual tiene por finalidad prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio permitiendo a los/as trabajadores/as que fuera posible realizar sus labores desde casa, resulta más que necesario aplicar transversalmente esta modalidad y aplicarla a la mayor cantidad de trabajadores/as extranjeros que sea posible, lo cual evidentemente, toma en cuenta a aquellos/as con intención de obtener permisos de trabajo en Perú, que pudieran permanecer en sus países de residencia actual estableciendo los matices aplicables de naturaleza laboral y migratoria correspondientes. Nótese que implicancias tributarias y previsionales también requerirán de ser precisadas.
El trabajo remoto es una modalidad que llegó para quedarse, que viene siendo aplicada en diferentes centros de trabajo con ocasión de la Pandemia, pero no solo por esto. Es por ello que, resulta sumamente necesario que la normativa legal en los ámbitos laboral migratorio, tributario y previsional se modernice y se adecue al tiempo actual, las necesidades de las partes que conforman la relación de trabajo y por supuesto las nuevas formas de trabajo que vamos descubriendo, adoptando las medidas necesarias para poder regularlo como, por ejemplo, con una nueva subcategoría de calidad migratorias para personal extranjero. Hay pues, mucho por hacer como es de verse, y que las normas se adecuen a nuestros tiempos.
Angela Orrego-Villacorta Tejada
Asociada en AOV Abogados
Lima, Perú